Hay una discusión importante en doctrina sobre
si el Derecho de Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho
Privado. Las diferencias son:
a)
Derecho Público: se caracteriza por normas imperativas y son ramas del Derecho Público
el Derecho Penal, el Administrativo, Internacional, Laboral, Tributario, etc.
b)
Derecho Privado: las ramas que lo componen son el Derecho Civil y el Derecho
Comercial, que se caracterizan por la autonomía de la voluntad, lo que
significa que las partes reglamentan sus derechos y obligaciones, es decir, se
ponen de acuerdo sobre la ley que los va a regir, la ley la hacen ellos siempre
y cuando no haya alguna norma de orden público que se los prohíba.
Entonces, lo que prima en el Derecho Privado
es la autonomía de la voluntad y un estado de libertad y de igualdad entre las
partes, mientras que en el Derecho Público lo que prima es una cierta
subordinación a un poder soberano.
El problema que se plantea es, habiendo tantas
normas de orden público dentro del Derecho de Familia, si este Derecho es parte
del Derecho Público o si es parte del Derecho Privado. La cuestión tiene que
ver con esto de subordinación, con esto de normas de orden público, con esto de
conductas y funciones que se cumplen dentro de la familia apuntadas a la
supervivencia social.
Para analizar esta problemática veamos el
siguiente caso: un matrimonio presenta una demanda de divorcio de común
acuerdo, en común, en los Tribunales de la Capital Federal, y le piden al juez
que fije las audiencias que corresponden y que oportunamente dicte sentencia de
divorcio vincular; también dicen que tienen dos hijos menores, que la tenencia
la va a tener la madre, que ya fijaron los alimentos que va a pagar el padre
del 1 al 5 de cada mes, que acordaron el régimen de visitas. Los abogados de
cada uno de los cónyuges presentan la demanda y luego de un tiempo prudencial
van a ver si el juez despachó la primera audiencia, y encuentran dentro del
expediente una carta firmada por el juez que dice: “queridos padres: como Uds.
están transitando por una cuestión de divorcio y teniendo en cuenta la crisis
familiar que esto implica, yo voy a designar una asistente social para que vaya
a su casa a ver cómo están los chicos porque suponemos que los chicos también
están atravesando la crisis familiar y queremos ver si están bien cuidados o si
necesitan algún cuidado en particular. Pónganse de acuerdo sobre quién va a
pagar la asistente social y, en caso de que no se pongan de acuerdo, yo
decidiré quién le va a pagar”. Eso lo firma un juez a cargo de uno de los
Juzgados de Familia de la Capital Federal.
Una
de las posturas sería: si la familia cumple una función social como es la de
proteger a los menores, pueden los padres ser supervisados por el Estado para
ver si cumplen bien la función. Es cierto que es función del Estado verificar
el cumplimiento de la supervivencia social, por lo que el Estado podría, a
través de la función jurisdiccional, entrar en la familia y verificar cómo
están los chicos.
Otra
postura doctrinaria opina que el Derecho de Familia es un derecho mixto: se
trata de normas de Derecho Privado pero subordinadas al Derecho Público.
Otra
de las posturas doctrinarias considera que el juez no tiene potestad para
mandar una asistente social por el solo hecho de que los padres requieran el
divorcio.
Habría
que plantearle al juez que no estamos de acuerdo con esa resolución y la razón
por la que no estamos de acuerdo, y subsidiariamente apelar. Incluso habría que
ver si se puede plantear caso federal, aunque no sabemos si hay algún derecho
que podría involucrarse, si hay algún derecho constitucional vulnerado.
La
pregunta sigue siendo: ¿puede el Estado verificar el cumplimiento de las
funciones de los padres y si no cumplen las funciones se los podría sustituir?
Si
pensamos en el esquema donde vimos porqué el Estado le da protección a la
familia, donde entre las razones enumeramos la protección y la formación de los
hijos, también podría pensar que si el Estado, representado en este caso por el
juez, cree que va a estar vulnerado alguno de esos actos que los padres tienen
que cumplir para el desarrollo de los chicos, podría llegar a intervenir.
Hay
quienes creen que el juez no tiene autoridad para decidir la visita de una
asistente social si no hay una denuncia puntual que la motive, tal como sucede
en el Derecho Penal. Pero, pensemos en el siguiente ejemplo: si yo denuncio que
hubo un homicidio en una casa, no sucede que el juez automáticamente decide un
allanamiento, sino que se debe chequear, se debe investigar y, en tal caso,
podrá recién ahí ordenar el allanamiento. Por encima de todas las normas está
la Constitución Nacional y no deben vulnerarse los derechos y garantías que
pregona.
Pero
si remarcamos que este caso ocurrió, que se trata de un caso verídico, de
alguna manera se está dando la pauta de que esto no ocurre en todos los pedidos
de divorcio. Al juez se le ocurrió que el Derecho de Familia es parte del
Derecho Público aun cuando él quizás no lo haya pensado con esa estructura.
Entonces
esta es una manera de aplicar la solución al interrogante de si el Derecho de
Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho Privado, y la
sentencia la voy a dictar aun cuando no me ponga a pensar que me paré en la
idea de que es parte del Derecho Público o es parte del Derecho Privado, pero
sí es un ejemplo que encuadra en lo que estudiaremos.
Las
partes le contestaron al juez que lo que dispuso era una violación al derecho
de la propiedad, que era un dirigismo familiar, que no había ninguna razón para
que el Estado se entrometiera en la familia.
Según
Borda, el Derecho de Familia es parte del Derecho Privado, dice que no hay nada
más privado que la familia. Belluscio y Zannoni opinan lo mismo. Los tres
sostienen que aun cuando haya normas de orden público, nadie puede decir que no
sea Derecho Privado porque dentro del Código Civil hay normas de orden público,
por ejemplo: el numerus clausus de los derechos reales, las nulidades, etc. Hay
normas de orden público dentro del Código Civil y nadie dice que el Código Civil
sea parte del Derecho Público.
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