Marcas

Marca registrada (mercantil).

1.   Figura de la propiedad industrial.

2.   Todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado. Su registro otorga exclusividad para usarse y explotarse.

3.   De acuerdo con la Ley de la Propiedad Industrial, no se registrarán como marca:

A) Los nombres, figuras o formas tridimensionales animadas o cambiantes, que expresan de manera dinámica, aun cuando sean visibles.

B)  Los nombres técnicos o de uso común de los productos o servicios que pretenden ampararse con la marca, así como aquellas palabras que en el lenguaje corriente o en las prácticas comerciales, se hayan convertido en la designación usual o genérica de ellos.

C)  Las formas tridimensionales que sean del dominio público o de uso común y las que carezcan de originalidad, así como la forma usual y corriente de los productos o la impuesta por su naturaleza o función industrial.

D) Las denominaciones. Figuras o formas tridimensionales que considerando el conjunto de sus características, sean descriptivas de los productos o servicios que traten de registrarse como marca. Quedan incluidas en este supuesto las palabras descriptivas o indicativas que en el comercio sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, composición, destino, valor, lugar de origen de los productos o la época de producción.

E)  Las letras, los números o los colores aislados, a menos que estén combinados o acompañados de elementos tales como signos, diseños o denominaciones que les den un carácter distintivo.

F)  La traducción a otro idioma, la variación ortográfica caprichosa o la construcción artificial de palabras no registrables.

G) Las que reproduzcan o limiten, sin autorización, escudos, banderas o emblemas de cualquier país, estado, municipio o divisiones políticas equivalentes, así como las denominaciones, siglas, símbolos o emblemas de organizaciones internacionales o gubernamentales de cualquier otra organización reconocida oficialmente, así como la designación verbal de ello.

H) Las que reproduzcan o imiten signos o sellos oficiales de control y garantía adoptados por un país, sin autorización de la autoridad competente, o monedas, billetes de banco, monedas conmemorativas o cualquier medio oficial de pago nacional o extranjero.

I)    Las que reproduzcan o imiten los nombres o la representación gráfica de condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos en exposiciones, ferias, congresos, o eventos culturales o deportivos, reconocidos oficialmente.

J)   La denominaciones geográficas, propias o comunes, y los mapas, así como los gentilicios, nombres y adjetivos, cuando indiquen la procedencia de los productos o servicio y puedan provocar confusión o error en cuanto a su origen.

K) Los nombres de poblaciones o lugares que se caractericen por la fabricación de ciertos productos como, para amparar estos, excepto los nombres de lugares de propiedad particular, cuando sean especiales e inconfundibles y se tenga el consentimiento del dueño.

L)  Los nombres, seudónimos firmas y retratos de personas sin consentimiento de los autorizados o, si han fallecido, en su orden, de cónyuge, parientes consanguíneos en línea directa y por adopción y colaterales, ambos hasta el cuarto grado.

M) Los títulos de obras intelectuales o artísticas, así como los títulos de publicaciones y difusiones periódicas, los personajes ficticios o simbólicos, los personajes humanos de caracterización los nombres artísticos y de grupos artísticos a menos que el titular del derecho lo autorice.

N) Las denominaciones, figuras o formas tridimensionales, susceptibles de engañar al público o inducir al error, entendiéndose por tales las que constituyan falsas indicaciones sobre la naturaleza o cualidades del producto o servicio que pretenda amparar.

Ñ) Las denominaciones, figuras o formas tridimensionales,       iguales o semejantes a una marca que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial estime notoriamente conocida en México, para ser aplicadas a cualquier producto o servicio.

O) Una marca que sea idéntica o semejante en grado de confusión a otra en trámite de registro, registrada y vigente, aplicada a los mismos o similares productos y servicios. Sin embargo, una marca que sea idéntica a otra registrada, sí la solicitud es planteada por el mismo titular, para aplicarla a productos o servicios similares.

P) Una marca que sea idéntica o similar en grado de confusión a un nombre comercial aplicado a una empresa industrial, comercial o de servicios, cuyo giro preponderante sea la elaboración o venta de productos o la prestación de los servicios que se pretendan amparar con la marca, siempre que el nombre comercial haya sido usado con anterioridad a la presentación de la solicitud de registro de la marca o la de uso declarado de la misma. Lo anterior no será aplicable con la solicitud de marca la presente el titular de nombre comercial, si no existe otro nombre comercial idéntico que haya sido publicado.

4. Temporalidad: Los efectos del registro de una marca tendrán vigencia de 10 años. Este plazo será renovable indefinidamente por periodos iguales, si se cumplen los registros legales y reglamentarios, lo que incluye su uso por lo menos en una clase.

5. El registro de una marca concede a su titular el uso exclusivo de ella y la posibilidad de perseguir ante los tribunales a los terceros que la empleen sin su autorización. Existen diversas clases de marcas que el reglamento establece ( por ejemplo las bebidas sin alcohol bebidas alcohólicas y artículos de limpieza) de las cuales el particular puede solicitar el registro en una o varias.

Marcas (garantías) 1. Señalar una cosa o persona para que se distinga de otras, o se conozca la calidad o pertenencia de la misma (J. Casares, DILE) “. Pena prohibida en la constitución federal mexicana según art. 22.

Marcas Colectivas (Mercantil). Los comerciantes, fabricantes, productores o prestadores de servicios, por medio de sus asociaciones o sociedades, podrán obtener el registro de una marca común, para distinguir sus bienes servicios respecto de los terceros. Estas marcas colectivas siguen las reglas anotadas para las marcas en general.

Definición de Filiación

Filiación es el vínculo familiar que une a una persona con el hombre que lo engendró y con la madre que lo alumbró.

Si analizamos entre los distintos tipos de madre que vimos, la definición se está refiriendo a la madre biológica sin lugar a dudas.

Dentro del matrimonio, si hay reconocimiento por parte de la madre biológica de su hijo, automáticamente arrastra a su marido y es a su marido a quien se considera el padre. Todos los artículos referidos a la filiación se cubren diciendo “salvo prueba en contrario”, de forma tal que nada es considerado taxativo y todos los planteos referidos a la filiación son meramente enunciativos, pues la presunción es iuris tantum.

Entonces, conforme a la definición de filiación, los padres son la madre biológica y el padre biológico que se supone que es el marido de la madre biológica. Este es el principio general en materia de filiación.

Por lo tanto, al estar la cuestión así legislada, descarta otras situaciones posibles.

Si hubiera contratos en materia de filiación, y algún caso se llevara a la justicia, sería un contrato inexistente porque podría afectar al orden público, la moral y las buenas costumbres.

Hoy en día no se consigna en una partida de nacimiento si un hijo es legítimo o es adoptivo. Pero en el ejemplo que vimos todo sería ilegítimo: el contrato sería ilegítimo y la inscripción de ese hijo sería consecuencia de un contrato inexistente y podría pensarse en una adopción ilícita, fuera de la ley. Si bien el contrato no es prohibido, tendría un objeto no apto para celebrar un contrato e iría contra el art. 953 del Código Civil y no se podría ejecutar ese contrato. Por vía extrajurídica o no legal, estamos ante una situación no conocida.

Luego veremos las acciones de filiación que van a tender a establecer cuál es el estado de familia, el denominado emplazamiento, dónde se ubica a una persona dentro del estado de familia y quiénes tendrían posibilidad de ser considerados padres de una persona determinada. Veremos también quién tiene legitimación para plantear cada acción de filiación en particular.

Lo importante es que la institución de filiación lo que preserva y cuida es al hijo; es decir, el hijo es el centro de imputación en ese vínculo porque es el hijo el que va a buscar el emplazamiento de su estado de familia.

La palabra filiación proviene del latín fillius que significa hijo. Por lo tanto, quien tiene que saber cuál es su origen, cuál es su estado de familia, dónde está su emplazamiento es el hijo, más allá de las distintas disputas que pueda haber entre padres o madres respecto de cuál es el verdadero progenitor, cuál es el verdadero padre y la verdadera madre. Lo que importa es, en definitiva, cuál es la situación del hijo, que el hijo pueda saber dentro de qué contexto biológico y jurídico se emplaza.

Todas las acciones tienden -a pesar que se pretenda declinar una paternidad- a tener por finalidad cuál es la situación que realmente le conviene al hijo en el sentido de situación biológica y jurídica.

Conforme lo establece el art. 240 del Código Civil hay actualmente dos tipos de filiaciones:

                                                                                               MATRIMONIAL

                                               POR NATURALEZA

                                                                                               EXTRAMATRIMONIAL

             FILIACION    

                                                                                               SIMPLE

                                                   POR ADOPCION

                                                                                               PLENA

La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial pero no porque se haga una diferenciación en cuanto al hijo, sino por las acciones de reconocimiento o las acciones de estado de familia, por ejemplo, para determinar quién es el padre. Puede ocurrir incluso que exista un matrimonio pero que se trate de un hijo extramatrimonial.

Parentesco

El parentesco es una cadena de filiaciones, es una cadena con eslabones. Implica vínculos jurídicos y efectos jurídicos, entre ellos, la imposibilidad de celebrar matrimonio entre determinados parientes, de ser testigos en determinados casos civiles o penales, de ser escribano con relación a las escrituras de algún pariente, etc. En nuestro país uno no se puede casar con un hermano, si bien en otros países sí (por ejemplo: Egipto). Esta prohibición tiene que ver con el tabú, con una prohibición que se transmite de generación en generación: el tabú del incesto. Esta prohibición ya viene desde la Biblia: “no levantarás la cobija de la mujer de tu padre”. También hay cuestiones genéticas que hacen a la prohibición: uno puede tener genes recesivos o dominantes, donde el gen recesivo es aquél que está en la cadena de ADN heredado (genotipo) pero que no se manifiesta externamente (fenotipo); entonces dos hermanos pueden tener genes recesivos, pero al combinarse esos genes pueden convertirse en dominantes. Puede ocurrir que se trate de genes recesivos de enfermedades que no se manifiestan y, al combinar la cadena genética, los hijos de esa progenie tengan esas enfermedades.

Entonces, el parentesco es un vínculo jurídico y produce efectos jurídicos; por ejemplo: permite demandar por alimentos, o en el caso de las sucesiones permite la posibilidad de heredar, de transmitir el patrimonio del muerto al vivo.

El parentesco es un vínculo jurídico que me une con las personas de las cuales desciendo y con las personas que descienden de mí y con las que, como yo, todas en igualdad, tenemos ascendientes en común.

El parentesco se clasifica, se computa según sea:

a)   Consanguíneo: filiaciones derivadas de lo biológico

b)   Afín: parientes consanguíneos del cónyuge

c)   Adoptivo: derivado de una filiación adoptiva.

Por lo tanto, al parentesco lo clasificamos en consanguíneo o parentesco por consanguinidad, parentesco afín o parentesco por afinidad, y en parentesco adoptivo o parentesco por adopción.

Si yo digo que me voy a referir al parentesco por consanguinidad, se entiende que me voy a referir a vínculos de filiación derivados de lo biológico; si digo que es un parentesco adoptivo, se entiende que hay un vínculo derivado de una sentencia de adopción, y si digo parentesco por afinidad, se sabe que me refiero a una persona que tiene parentesco con los parientes consanguíneos de su cónyuge, lo que solemos denominar “familia política”.

El parentesco se computa por líneas y por grados:

a)   LINEAS: sucesión de filiaciones, y puede ser línea recta (ascendente o descendente) o colateral.

Las líneas rectas son aquellas que me unen con aquellos de quienes desciendo o con aquellos que descienden de mí. Son ascendentes cuando busco a mis ancestros y son descendentes cuando busco a mi descendencia.

Si yo le indico a mi interlocutor que se trata de un parentesco por consanguinidad en la línea recta descendente, tendrá que buscar entre: hijo, nieto, bisnieto, etc. de sangre.

Las líneas colaterales me unen con aquellos que tienen ascendientes en común conmigo. Entonces, si digo que se trata de parentesco por consanguinidad en la línea colateral, vamos a encontrar a: hermanos, primos, tíos, sobrinos, tío-abuelo, etc. Cuando le digo a mi interlocutor que la línea es colateral le estoy diciendo que hay algún ascendiente en común y que tiene que “doblar”, es decir, tendrá que ir hasta mi ascendiente en común y luego “doblar” para encontrarlo precisamente porque no estoy hablando de “línea recta”.

Entonces, como las líneas colaterales me unen con personas que tienen ascendientes en común, los ascendientes se denominan troncos porque es precisamente desde donde salen las líneas colaterales.

La primera línea colateral me une con aquellos que tienen en común conmigo a mi primer ascendiente: hermano o medio hermano. Es decir, cuando estoy diciendo “parentesco por consanguinidad en la primera línea colateral” estoy avisando que ese pariente tiene en común conmigo a mi primer ascendiente (padre o madre); entonces, están agrupados ahí todos aquellos que tienen conmigo el mismo ascendiente que es el primero de la cadena de filiaciones.

Cuando hablo de la segunda línea colateral, estoy diciendo “caminá hasta mi segundo ascendiente y doblá”. Cuando hablo de la tercera línea colateral, estoy refiriéndome a algún pariente colateral que tiene en común a mi bisabuelo. Entonces, cuando hablo de parentesco por consanguinidad, mi interlocutor sabe que estoy hablando de filiaciones biológicas; si le digo “línea recta” busca ascendientes o descendientes; si le digo “línea recta ascendente” va a buscar a mi padre, a mi abuelo a mi bisabuelo, etc.; si le digo “primera línea colateral” buscará a mi hermano, sobrino, sobrino-nieto, etc.; si digo “tercera línea colateral” me estaré refiriendo a mi tío abuelo, pues es el único colateral que tiene en común como ascendiente a mi bisabuelo. Todos estos colaterales son tan colaterales como mi hermano, sólo que producirán efectos jurídicos distintos.

b)   GRADOS: el grado es la filiación, es decir, se indica cuántas filiaciones hay hasta llegar a un pariente determinado.

La familia jurídica llega hasta donde llegan los efectos jurídicos del parentesco, y los efectos jurídicos se extinguen en el cuarto grado. Hasta el cuarto grado, por lo menos, llega la herencia.

•     Ejercitación:

1)   Parentesco por consanguinidad, línea recta descendente en el segundo grado: nieto.

2)   Parentesco por consanguinidad, en el primer grado de la línea recta ascendente: padre.

3)   Parentesco por consanguinidad, en la segunda línea colateral en el tercer grado: tío.

4)   Si alguien dice  sólo “cuarto grado de la línea colateral” está omitiendo señalar un dato, porque cuando se indica que se trata de una línea colateral también se debe señalar adónde hay que doblar. En el cuarto grado colateral podrán ser: sobrino nieto, primo y tío abuelo. Ahí se termina la herencia, pero vamos a ver en derecho sucesorio que los que están en la primera línea colateral tienen un derecho (derecho de representación) que no lo tienen quienes están en otras líneas colaterales.

•     CLASIFICACION DE LOS PARENTESCOS:

1-   Parentesco por consanguinidad o consanguíneo: es el que me vincula con aquellos que tienen conmigo vínculos biológicos.

2-   Parentesco por afinidad o afín: el esquema del parentesco es igual al que vimos, pero se trata de los parientes consanguíneos del cónyuge. Entonces, cuando a mi interlocutor le hablo de mi parentesco por afinidad, entenderá que tiene que cruzar el “puente” del matrimonio.

1-    Parentesco por adopción o adoptivo: el esquema del parentesco es igual al que vimos, pero se trata de los parientes de un adoptado. En el esquema del parentesco por consanguinidad diría, en vez de “yo”, “adoptado por adopción plena” y el parentesco sería exactamente el mismo, pues ese adoptado tendría toda esa parentela. Tienen vínculo de hermanos los hijos adoptivos del mismo adoptante; es decir, los hijos adoptivos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí, pero no así con los hijos biológicos del adoptante si se trata de adopción simple.  Si la adopción es simple, el adoptado mantendrá toda su familia biológica, y sólo rige el vínculo con el/los adoptante/s.

2-    DEFINICION DE FILIACION

3-    Filiación es el vínculo familiar que une a una persona con el hombre

4-    que lo engendró y con la madre que lo alumbró.

5-    Si analizamos entre los distintos tipos de madre que vimos, la definición se está refiriendo a la madre biológica sin lugar a dudas.

6-    Dentro del matrimonio, si hay reconocimiento por parte de la madre biológica de su hijo, automáticamente arrastra a su marido y es a su marido a quien se considera el padre. Todos los artículos referidos a la filiación se cubren diciendo “salvo prueba en contrario”, de forma tal que nada es considerado taxativo y todos los planteos referidos a la filiación son meramente enunciativos, pues la presunción es iuris tantum.

7-    Entonces, conforme a la definición de filiación, los padres son la madre biológica y el padre biológico que se supone que es el marido de la madre biológica. Este es el principio general en materia de filiación.

8-    Por lo tanto, al estar la cuestión así legislada, descarta otras situaciones posibles.

9-    Si hubiera contratos en materia de filiación, y algún caso se llevara a la justicia, sería un contrato inexistente porque podría afectar al orden público, la moral y las buenas costumbres.

10- Supongamos que Rolando Hanglin hubiera celebrado un contrato por el cual él y su esposa alquilaron el vientre de otra mujer, aunque la esposa misma aporte su óvulo porque pierde todos los embarazos, esa situación no está contemplado por nuestra legislación. Sería un contrato celebrado acorde lo que establece el art. 953 del Código Civil pues su objeto es ilícito. Si la situación la plasmaron como una adopción, deberían haber hecho todos los trámites de adopción.

11- Hoy en día no se consigna en una partida de nacimiento si un hijo es legítimo o es adoptivo. Pero en el ejemplo que vimos todo sería ilegítimo: el contrato sería ilegítimo y la inscripción de ese hijo sería consecuencia de un contrato inexistente y podría pensarse en una adopción ilícita, fuera de la ley. Si bien el contrato no es prohibido, tendría un objeto no apto para celebrar un contrato e iría contra el art. 953 del Código Civil y no se podría ejecutar ese contrato. Por vía extrajurídica o no legal, estamos ante una situación no conocida.

12- Luego veremos las acciones de filiación que van a tender a establecer cuál es el estado de familia, el denominado emplazamiento, dónde se ubica a una persona dentro del estado de familia y quiénes tendrían posibilidad de ser considerados padres de una persona determinada. Veremos también quién tiene legitimación para plantear cada acción de filiación en particular.

13- Lo importante es que la institución de filiación lo que preserva y cuida es al hijo; es decir, el hijo es el centro de imputación en ese vínculo porque es el hijo el que va a buscar el emplazamiento de su estado de familia.

14- La palabra filiación proviene del latín fillius que significa hijo. Por lo tanto, quien tiene que saber cuál es su origen, cuál es su estado de familia, dónde está su emplazamiento es el hijo, más allá de las distintas disputas que pueda haber entre padres o madres respecto de cuál es el verdadero progenitor, cuál es el verdadero padre y la verdadera madre. Lo que importa es, en definitiva, cuál es la situación del hijo, que el hijo pueda saber dentro de qué contexto biológico y jurídico se emplaza.

15- Todas las acciones tienden -a pesar que se pretenda declinar una paternidad- a tener por finalidad cuál es la situación que realmente le conviene al hijo en el sentido de situación biológica y jurídica.

Prueba del estado de familia: Teorías doctrinarias

Para ejercer los derechos que derivan del estado de familia frente a terceros, o para que los terceros me opongan mis obligaciones derivadas del estado de familia, yo tengo que probar dicho estado de familia; es decir, cuál es el elemento por el cual, exhibido frente a terceros, yo puedo ejercer los derechos o hacer cumplir obligaciones en contrario.

El estado de familia se prueba con lo que se denomina título de estado formal, que es el instrumento o el conjunto de instrumentos por los cuales yo acredito mi estado de familia. Por ejemplo: si soy viuda y quiero pedir una pensión, deberé probarlo con el instrumento o el conjunto de instrumentos que acrediten mi estado de familia.

Respecto al tema de la prueba del estado de familia encontramos tres posiciones distintas que las vamos a englobar en tres autores distintos: Borda, Belluscio y Zannoni.

1- BORDA: para Borda, la única manera de probar el estado de familia es con las partidas del Registro Civil porque hay una norma que establece que todos los actos y hechos que crean, modifican o extinguen el derecho de familia tienen que ser inscriptos en el Registro Civil. Entonces, para Borda, el único título de estado formal o el único instrumento para acreditar el estado de familia es la partida del Registro Civil, es decir, el certificado de las copias que expide el Registro Civil.

2- BELLUSCIO: son títulos de estado formal los instrumentos privados debidamente reconocidos o instrumentos públicos (entre ellos, por supuesto, se encuentran las partidas del Registro Civil).

Los elementos del instrumento privado son: fecha y firma. Pueden ser instrumentos privados: el certificado de nacimiento firmado por el obstetra, debidamente reconocido por el director del hospital acredita los estados de madre o de hijo, según la posición que adoptemos; el reconocimiento de un hijo puede ser un instrumento privado si está reconocida la firma o con firma certificada.

3- ZANNONI: Zannoni adopta una posición intermedia y considera que son títulos de estado formal las partidas del Registro Civil y, además, en todos los casos donde sólo puede crearse el estado de familia por sentencia (cuando sólo interviene la actividad jurisdiccional), la sentencia también acredita el estado de familia. Serían las sentencias de divorcio y de adopción. Entonces, para Zannoni, sólo serían títulos las partidas del Registro Civil, salvo que se dicte una sentencia que cree el estado de familia; es decir, que el estado de familia no pueda ser creado o determinado si no es por la actividad jurisdiccional, que no pueda crearse por ninguna otra manera más que por una sentencia.

Una cosa es que la sentencia cree el estado de familia y otra cosa es que pueda probarse el estado de familia con la sentencia o que tenga que inscribirla en el Registro Civil.

Veamos estas posturas con un caso práctico: se trata de varios hijos que inician una sucesión. Lo primero que deberán acompañar es la partida de defunción, pero después cada uno de esos hijos va a agregar un instrumento distinto, por ejemplo:

a)    una partida de nacimiento del Registro Civil

b)    sentencia de adopción

c)    sentencia de filiación en la que se presentó como prueba un ADN firmado por la Facultad de Farmacia y Bioquímica. El ADN es un instrumento privado que únicamente puede servir como presupuesto de una sentencia de filiación.

d)    instrumento privado (una servilleta de un bar) donde el padre reconoce a uno de ellos como hijo. Le falta el reconocimiento.

e)    instrumento público donde se reconoce a uno de ellos como hijo

Vamos a analizar cuáles son los libros que tienen en cada juzgado, ya que cada juzgado dictará la sentencia en función de los libros que tenga.

	BORDA	BELLUSCIO	ZANNONI
Partida de nacimiento del Registro Civil	X	X	X
Sentencia de adopción		X	X
Sentencia de filiación		X
Instrumento privado (servilleta) reconociendo a un hijo
Instrumento público reconociendo a un hijo		X

La servilleta es un instrumento privado que a lo sumo tendrá fecha cierta, pero no tiene el reconocimiento necesario como para que sea considerada por Zannoni como título de estado formal. La fecha cierta es el momento de la muerte y el instrumento podrá haber sido firmado antes, pero no de ahí para adelante. Hay distintas posturas doctrinarias con relación a la fecha cierta porque el Código Civil no dice que la muerte de la persona le da a un instrumento fecha cierta, sino que dice que lo es su presentación ante organismos administrativos o públicos. Lo que establece entonces la fecha cierta es que un instrumento no pudo haber sido firmado después de esa fecha. En algunos casos se ha dicho que la fecha cierta la establece la parálisis total de la persona o el hecho de que no pueda utilizar sus manos. Pero hay distintas interpretaciones.

Entonces, existiendo sólo la postura de Borda en el juzgado, tendríamos que “embocar”, para defender el derecho del cliente, la prueba que el juzgado considere válida como título de estado formal. Por ejemplo: si tenemos una sentencia de adopción, tendremos que fundar la revocatoria con la apelación en subsidio diciendo lo que dicen Belluscio y Zannoni.

Lo que debemos conocer es la postura mayoritaria, porque ahí vamos a tener el criterio de si podemos demandar o no. Uno puede demandar con la mayoritaria, pero nunca con la minoritaria sin avisarle al cliente que tiene pocas probabilidades. Sí debemos defender con la minoritaria, porque no hay nada para perder. Y también debemos recordar que la composición de la Cámara o de la Corte puede cambiar y uno tiene que seguir defendiendo seriamente si el cliente decide seguir hasta el final.

Adquisición del Estado de Familia

El estado de familia es la posición que una persona ocupa dentro de una familia determinada.

El estado de familia en nuestro derecho ni se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, por el no uso de los derechos o porque se usen o ejerzan.

El hecho de que a una persona la traten como hijo no hará que adquiera el estado de familia de hijo. El hecho de que dos personas se traten como un matrimonio tampoco va a hacer que adquieren el estado de casados ni los derechos ni obligaciones que esto implica; es decir que si una persona está casada y su cónyuge se muere, lo hereda, y en cambio el concubino no tiene ningún derecho de casado porque no adquirió el estado de casado.

El estado de familia se adquiere o se pierde sólo por hechos, actos o sentencias. Es decir, uno puede emplazarse en el estado de familia o desplazarse del estado, conforme la ley, por hechos, actos o sentencias y no por inactividad. Uno puede perder un derecho real por el hecho de que otro posea como dueño en la usucapión, entonces la inactividad de uno y el transcurso del tiempo permiten que otro adquiera el derecho de dominio. La prescripción liberatoria, por ejemplo, a veces hace perder el derecho para reclamar un crédito.

Entonces, el estado de familia no se adquiere ni se pierde por la inactividad y el transcurso del tiempo ni por la actividad y el transcurso del tiempo. En nuestro derecho el estado de familia sólo puede adquirirse o modificarse por hechos, actos o sentencias que el legislador diga que son presupuestos para ello. Cuando veamos filiación veremos cuáles son los presupuestos que el legislador establece para que una persona sea considerada padre o madre de otra.

El estado de familia es permanente y puede mutarse, modificarse por las disposiciones de la ley.

¨      Veamos hechos que me hagan emplazar en un estado de familia o desplazar del estado de familia:

-          La muerte me desplaza del estado de casado y me emplaza en el estado de viudo

-          El nacimiento emplaza en el estado de hijo, en el estado de madre y, en algunos casos, en el estado de padre. Pero el nacimiento de una persona no me emplaza de por sí en el estado de padre, ya que hay algunas otras cuestiones: si el hombre está casado con la mujer, los hijos que ella tiene se supone que son del marido, y si vive en concubinato con ella, los hijos que ella tiene son del concubino al tiempo de la concepción, no del concubino al tiempo del nacimiento.

¨      Ahora veamos actos que emplacen o desplacen el estado de familia:

-          El matrimonio desplaza del estado de soltero al de casado.

-          El reconocimiento voluntario de un hijo es un acto y emplaza en el estado de hijo.

¨      Y ahora veamos sentencias que emplacen o desplacen el estado de familia:

-          La sentencia de divorcio desplaza del estado de casado al de separado o divorciado (son dos estados de familia distintos y depende de la sentencia).

-          La adopción plena o simple emplaza en el estado de hijo, crea ese estado.

-          La sentencia de filiación emplaza en el estado de hijo pero no crea dicho estado, sino que sólo lo reconoce. Por ejemplo: luego de la muerte de mi padre, intento una acción de filiación para quedar emplazada en el estado de hijo de esa persona; la sentencia no crea mi estado, sino que reconoce mi estado de hijo y es retroactiva al hecho biológico presupuesto que es la concepción o procreación. Por lo tanto, yo voy a heredar a esa persona aún cuando la sentencia es posterior a la muerte porque reconoce el estado, no lo crea, mientras que las sentencias tanto de adopción como de divorcio crean un estado nuevo que sólo puede crearse por actividad jurisdiccional. También hay otro tipo de sentencias de filiación, pero no crean el estado, es decir, son sentencias no constitutivas a diferencia de las que vimos, de exclusiva actividad jurisdiccional.

HECHOS	ACTOS	SENTENCIA
Nacimiento	Matrimonio	Divorcio
Muerte	Reconocimiento voluntario de hijo	Adopción
		Sentencia de filiación

DERECHO DE FAMILIA: ¿DERECHO PUBLICO O PRIVADO?

El Derecho de Familia se caracteriza por el hecho de que los derechos están vinculados con obligaciones, y hay muchísimas normas de orden público que restringen la autonomía de la voluntad.

Hay una discusión importante en doctrina sobre si el Derecho de Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho Privado. Las diferencias son:

a)    Derecho Público: se caracteriza por normas imperativas y son ramas del Derecho Público el Derecho Penal, el Administrativo, Internacional, Laboral, Tributario, etc.

b)    Derecho Privado: las ramas que lo componen son el Derecho Civil y el Derecho Comercial, que se caracterizan por la autonomía de la voluntad, lo que significa que las partes reglamentan sus derechos y obligaciones, es decir, se ponen de acuerdo sobre la ley que los va a regir, la ley la hacen ellos siempre y cuando no haya alguna norma de orden público que se los prohíba.

Entonces, lo que prima en el Derecho Privado es la autonomía de la voluntad y un estado de libertad y de igualdad entre las partes, mientras que en el Derecho Público lo que prima es una cierta subordinación a un poder soberano.

El problema que se plantea es, habiendo tantas normas de orden público dentro del Derecho de Familia, si este Derecho es parte del Derecho Público o si es parte del Derecho Privado. La cuestión tiene que ver con esto de subordinación, con esto de normas de orden público, con esto de conductas y funciones que se cumplen dentro de la familia apuntadas a la supervivencia social.

Para analizar esta problemática veamos el siguiente caso: un matrimonio presenta una demanda de divorcio de común acuerdo, en común, en los Tribunales de la Capital Federal, y le piden al juez que fije las audiencias que corresponden y que oportunamente dicte sentencia de divorcio vincular; también dicen que tienen dos hijos menores, que la tenencia la va a tener la madre, que ya fijaron los alimentos que va a pagar el padre del 1 al 5 de cada mes, que acordaron el régimen de visitas. Los abogados de cada uno de los cónyuges presentan la demanda y luego de un tiempo prudencial van a ver si el juez despachó la primera audiencia, y encuentran dentro del expediente una carta firmada por el juez que dice: “queridos padres: como Uds. están transitando por una cuestión de divorcio y teniendo en cuenta la crisis familiar que esto implica, yo voy a designar una asistente social para que vaya a su casa a ver cómo están los chicos porque suponemos que los chicos también están atravesando la crisis familiar y queremos ver si están bien cuidados o si necesitan algún cuidado en particular. Pónganse de acuerdo sobre quién va a pagar la asistente social y, en caso de que no se pongan de acuerdo, yo decidiré quién le va a pagar”. Eso lo firma un juez a cargo de uno de los Juzgados de Familia de la Capital Federal.

Una de las posturas sería: si la familia cumple una función social como es la de proteger a los menores, pueden los padres ser supervisados por el Estado para ver si cumplen bien la función. Es cierto que es función del Estado verificar el cumplimiento de la supervivencia social, por lo que el Estado podría, a través de la función jurisdiccional, entrar en la familia y verificar cómo están los chicos.

Otra postura doctrinaria opina que el Derecho de Familia es un derecho mixto: se trata de normas de Derecho Privado pero subordinadas al Derecho Público.

Otra de las posturas doctrinarias considera que el juez no tiene potestad para mandar una asistente social por el solo hecho de que los padres requieran el divorcio.

Habría que plantearle al juez que no estamos de acuerdo con esa resolución y la razón por la que no estamos de acuerdo, y subsidiariamente apelar. Incluso habría que ver si se puede plantear caso federal, aunque no sabemos si hay algún derecho que podría involucrarse, si hay algún derecho constitucional vulnerado.

La pregunta sigue siendo: ¿puede el Estado verificar el cumplimiento de las funciones de los padres y si no cumplen las funciones se los podría sustituir?

Si pensamos en el esquema donde vimos porqué el Estado le da protección a la familia, donde entre las razones enumeramos la protección y la formación de los hijos, también podría pensar que si el Estado, representado en este caso por el juez, cree que va a estar vulnerado alguno de esos actos que los padres tienen que cumplir para el desarrollo de los chicos, podría llegar a intervenir.

Hay quienes creen que el juez no tiene autoridad para decidir la visita de una asistente social si no hay una denuncia puntual que la motive, tal como sucede en el Derecho Penal. Pero, pensemos en el siguiente ejemplo: si yo denuncio que hubo un homicidio en una casa, no sucede que el juez automáticamente decide un allanamiento, sino que se debe chequear, se debe investigar y, en tal caso, podrá recién ahí ordenar el allanamiento. Por encima de todas las normas está la Constitución Nacional y no deben vulnerarse los derechos y garantías que pregona.

Pero si remarcamos que este caso ocurrió, que se trata de un caso verídico, de alguna manera se está dando la pauta de que esto no ocurre en todos los pedidos de divorcio. Al juez se le ocurrió que el Derecho de Familia es parte del Derecho Público aun cuando él quizás no lo haya pensado con esa estructura.

Entonces esta es una manera de aplicar la solución al interrogante de si el Derecho de Familia es parte del Derecho Público o parte del Derecho Privado, y la sentencia la voy a dictar aun cuando no me ponga a pensar que me paré en la idea de que es parte del Derecho Público o es parte del Derecho Privado, pero sí es un ejemplo que encuadra en lo que estudiaremos.

Las partes le contestaron al juez que lo que dispuso era una violación al derecho de la propiedad, que era un dirigismo familiar, que no había ninguna razón para que el Estado se entrometiera en la familia.

Según Borda, el Derecho de Familia es parte del Derecho Privado, dice que no hay nada más privado que la familia. Belluscio y Zannoni opinan lo mismo. Los tres sostienen que aun cuando haya normas de orden público, nadie puede decir que no sea Derecho Privado porque dentro del Código Civil hay normas de orden público, por ejemplo: el numerus clausus de los derechos reales, las nulidades, etc. Hay normas de orden público dentro del Código Civil y nadie dice que el Código Civil sea parte del Derecho Público.

Derecho de Familia

El Derecho de Familia es el conjunto de normas que rige las relaciones jurídicas familiares.

Por lo tanto, los temas que vamos a tratar son:

a)    Matrimonio: los requisitos del acto, las formalidades del acto, la nulidad del acto, los derechos y obligaciones de los cónyuges.

b)    Divorcio (el fin del matrimonio): hay separación personal y divorcio vincular, los que tienen distintos efectos. Por ejemplo: el divorcio vincular brinda la posibilidad de contraer nuevas nupcias.

Con el acto de celebración del matrimonio los contrayentes se emplazan, se ubican. El acto sería el status, vemos cómo se ponen en el status que desde ya lo vamos a llamar estado de familia. El estado de familia es la posición, el status, el estado civil que es un atributo de la personalidad. Entonces, con este acto se emplaza en el estado de familia de casado, y de ese estado, de esa silla, de esa posición, de ese estado de familia cuando se sienta saltan los resortes de los derechos y obligaciones derivados de este estado de familia. Es decir, las conductas que otros actúan en los hechos, cuando uno se casa se convierten en derechos y en obligaciones que van a ser personales y patrimoniales; a su vez entre los patrimoniales vamos a encontrar otra vez la sociedad conyugal y todo eso. Los derechos y obligaciones son los roles.

c) Filiación: vamos a ver todos los presupuestos que el legislador necesita para alguien se ubique en el asiento de hijo, en el estado de familia de hijo. A su vez podrá ser:

1-    Filiación biológica:

o   Matrimonial

o   Extramatrimonial

2-    Filiación adoptiva:

o   Plena: ubica al adoptado en la familia del adoptante como si fuera un hijo de sangre, por lo tanto ese hijo va a tener los mismos derechos y obligaciones y el parentesco con toda la familia del adoptante como si fuera un hijo de sangre.

o   Simple: no extingue los vínculos biológicos, sino que sigue teniendo toda la parentela, pero crea un vínculo entre adoptante/s y adoptado sin emplazarlo como un hijo de sangre; no tiene parentesco con toda la familia del adoptante. En la adopción simple se suma más, es decir, la adopción simple trata de sumar y entonces a su familia le suma algo más. Puede ser que alguien tenga toda la familia pero necesite padres; entonces le dan padres pero mantiene los otros vínculos.

Acá también lo que veremos son las acciones para emplazar en el estado de hijo; para desplazarlo de un estado de hijo que no tiene porque, por ejemplo, lo han reconocido y no tiene vínculo biológico con la persona que lo reconoció; todos los requisitos, etc.

d) Patria potestad: ya que vemos el desplazamiento, vamos a ver el aspecto dinámico del estado de familia, el ejercicio del rol, la conducta. Cuando se trata de menores de edad se llama patria potestad que son los derechos y obligaciones que tienen sus padres respecto de sus hijos menores.

La patria potestad tiene derechos y obligaciones patrimoniales y extra-patrimoniales.